Договор субподряда - это передача обязанностей по контракту третьим лицам. Закон 44-ФЗ не запрещает привлекать субподрядчиков, а иногда даже выставляет такое требование, когда речь идет о малом бизнесе и СОНКО. Рассмотрим, как происходит заключение и оплата по договору субподряда.

Заключение договоров субподряда

Заключение договора субподряда на выполнение работ по контракту выгодно для участника сразу по нескольким причинам:

• можно найти компанию, которая выполнит работы за меньшую цену, и забрать себе разницу;
• можно заниматься другими контрактами, передав работы субподрядчику.

Для получения полного доступа к порталу ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ, пожалуйста, зарегистрируйтесь . Это займет не больше минуты. Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:

С другой стороны, при нарушении обязательств субподрядчиком все вопросы будут именно в основному подрядчику. Ему же придется платить штрафы. Что касается заказчиков, они не заинтересованы в привлечении третьих лиц, поскольку снижение цены сказывается на качестве. Кроме того, проверить компанию, выполняющую работы, не всегда возможно. В любом случае с 2018 года отдавать на субподряд можно только 75% работ.

Много вопросов возникает по поводу законности требования в документации согласовать с заказчиком субподрядчика. Правовая трактовка его правомерности не совсем однозначна. С одной стороны, в 44-ФЗ оно не предусмотрено. Но с другой, оно представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора и не является дополнительным требованием к участникам закупки. При этом некоторые виды работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства победитель госзаказа должен выполнить самостоятельно. За нарушение этого требования грозят санкции.

Договор субподряда по 44-ФЗ: административная практика

В первом примере участник закупки ошибочно посчитал, что соответствовать требованиям должен не он, а субподрядчик, который непосредственно и будет выполнять работы. Проводился аукцион на капремонт больницы. В документации заказчик потребовал лицензию на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Один из участников посчитал это ограничением конкуренции и пожаловался в ФАС. Его доводы основывались на том, что победитель электронного аукциона вправе передать работы по договору субподряда другой организации, имеющей лицензию. В своем решении по делу № 05-02/210-18 Курганское УФАС России напомнило участнику, что требования Закона о контрактной системе предъявляются исключительно к участникам закупки. Они, в свою очередь, должны соответствовать им в полном объеме, вне зависимости от наличия договора субподряда на выполнение работ, подлежащих лицензированию. Жалобу признали необоснованной. о том, какие требования нельзя предъявлять к участнику.

Также в качестве примера приведем решение Ульяновского УФАС России по делу № РНП-73-69. Это дело показывает, почему переговоры с субподрядчиками лучше вести одновременно с участием в закупке. Желательно достигнуть договоренности и заключить договор еще до победы, если участник не уверен, что сможет исполнить контракт. С ИП был заключен контракт на выполнение работ по прокладке газопровода для газоснабжения котельной.

Однако работы он так и не начал. Заказчик принял . Подрядчик попал в реестре недобросовестных поставщиков. На заседании комиссии УФАС он пояснил, что контракт не был исполнен, поскольку не была достигнута договоренность с субподрядчиками. При этом подрядчик уверял, что не имел намерения уклоняться от исполнения контракта. Но комиссию эти доводы не убедили, поскольку, участвуя в закупке, ИП должен был осознавать все риски.

В качестве третьего примера приведем решение Крымского УФАС России по делу № 08/0822-18. Оно наглядно показывает, как правильно подтверждать опыт аналогичных работ, предоставляя в составе заявки договоры субподряда. Проводился аукцион на выполнение работ по реконструкции тепловых сетей. Одним из требований к участникам было наличие опыта исполнения соответствующих работ за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке.

При этом стоимость исполненного контракта должна быть не менее 20% НМЦК по нынешней закупке. Участник предоставил договор субподряда. Но заказчик заявку отклонил. Как позже выяснило УФАС, участник не подал вместе с договором субподряда приложения к нему, в частности, смету, которая позволяет делать вывод о стоимости. По этому основанию отклонение признали обоснованным.

Подскажите в таком вопросе: наша организация участвует в электронном аукционе по 44-ФЗ, в извещение о закупке указано: Преимущества Участникам, привлекающим Субъекты малого предпринимательства в качестве соисполнителей, субподрядчиков для исполнения контракта, и участникам, привлекающим Социально ориентированные некоммерческие организации в качестве соисполнителей, субподрядчиков для исполнения контракта (в соответствии со Статьей 30 Федерального закона № 44-ФЗ). каким документом мы это должны подтвердить?

Закон № 44-ФЗ не устанавливает способ, которым участник закупки может подтвердить привлечение соисполнителей-СМП. На практике заказчик самостоятельно включает в проект контракта обязательство участника привлечь соисполнителей-СМП. Например, так: . Также заказчик устанавливает в контракте условие о его расторжении в одностороннем порядке при ненадлежащем выполнении исполнителем указанного условия.

Максима Чемерисова, директора департамента развития контрактной системы Минэкономразвития России

Кто может участвовать в проведении закупок

Участие субъектов малого предпринимательства и некоммерческих организаций

Главное, что такие закупки должны составлять не менее 15 процентов от совокупного годового объема. Причем такие контракты нужно не просто заключить в течение года, но еще исполнить и оплатить. Об этом сказано в части 1 письме Минэкономразвития России от 8 июля 2015 г. № Д28и-2062 . В письме рассмотрен порядок расчета годового объема закупок через котировки и у единственного поставщика, но его можно применить и по закупкам у СМП и СОНКО.

Закупать у СМП и СОНКО можно двумя способами.

Первый способ

Проводить закупки только среди СМП и СОНКО конкурентным способом. В таком случае начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать 20 млн руб. Об этом сказано в пункте 1 части 1 статьи 30 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ.

Если заказчик проводит определение поставщиков только среди СМП и СОНКО, то он должен указать это в извещении о проведении закупки (п. 2 письма Минэкономразвития России от 22 мая 2015 г. № Д28и-1296). А участники в свою очередь обязаны декларировать в заявках свою принадлежность к данным категориям.

Кроме того, в проект контракта надо включить требование об оплате товара (работы, услуги), отдельного этапа исполнения контракта в течение 30 дней со дня подписания документа о приемке. Об этом сказано в частях , статьи 30 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ.

Если закупка среди СМП и СОНКО не состоялась, заказчик может отменить указанное ограничение и провести закупку в общем порядке. В этом случае цену контракта в годовом объеме закупок у субъектов малого предпринимательства и некоммерческих организаций не учитывайте. То есть в 15-процентную норму входят только те закупки, которые проведены исключительно для СМП и СОНКО. А вот остальные закупки учитывать в объеме закупок у СМП и СОНКО не нужно, даже если победит кто-то из этих категорий участников. Об этом сказано в части 4 статьи 30 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ и разъяснено в письме Минэкономразвития России от 10 февраля 2015 г. № Д28и-173 .

Второй способ

В извещении о закупке и проекте контракта установить дополнительное условие: победитель закупки должен привлечь к исполнению контракта субподрядчиков (соисполнителей) из числа СМП и СОНКО. Участником такой закупки может быть любая организация, а НМЦК в данном случае значения не имеет.*

А как быть, если победителем закупки станет сам СМП (СОНКО), нужно ли в контракте условие о привлечении субподрядчиков из СМП и СОНКО? Законодательство этот вопрос не регулирует. Поэтому безопаснее это условие оставить. Такой позиции придерживается Минэкономразвития России в письме от 1 декабря 2015 г. № ОГ-Д28-15247 . А чтобы избежать споров с победителем закупки, закрепите положения в документации о закупке. Например, так: «Победитель (в т. ч. СМП или СОНКО) обязан привлечь к исполнению контракта субподрядчиков (соисполнителей) из числа СМП (СОНКО)» .*

Ранее в Минэкономразвития России высказывали противоположное мнение: победители из числа СМП (СОНКО) привлекать к исполнению контракта других СМП (СОНКО) не должны (письмо от 17 сентября 2015 г. № Д28и-2812). Но, если вы остановитесь на этом варианте, возможны споры с проверяющими.

Кроме того, условие о том, что победитель должен привлечь субподрядчиков и соисполнителей из СМП и СОНКО, включите в проект контракта и сам контракт. В том числе пропишите:

• объем такого привлечения – в виде процента от цены контракта;
• условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей), если они не привлекут к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из СМП и СОНКО;
• что на победителя из числа СМП и СОНКО это требование не распространяется.

Сделать это можно так:*

Такой порядок установлен

Кто такие СМП — это субъекты малого предпринимательства, нередко привлекаемые крупным бизнесом, исполняющим различные виды работ в области государственных закупок.

Субподряд для субъектов малого предпринимательства — это вид задач, подразумевающий выполнение различных работ представителями малого бизнеса, которые решили взять на себя выполнение различного рода обязательств. Одним словом, субподряд для СМП означает взятие на себя всей или части чужой работы за финансовое вознаграждение в заранее оговоренном объеме и эквиваленте.

Основания для запрета на вовлечение в работу субподрядчиков из числа СМП

Незнание закона не освобождает от ответственности — всегда со вниманием относитесь к документам, которые подписываете. Всегда оговаривайте возможность субподряда для субъектов малого предпринимательства.

Вопрос о запрете привлечения СМП в качестве субподрядчика вторичен и неоднозначен в плане современного российского Законодательства. По условиям подписываемого стороной Заказчика и Исполнителя договора могут присутствовать всевозможные, полностью соответствующие пунктам Закона, запреты.

Разумеется, в рамках Законодательства, привлечение к выполнению работ субподрядчиков не считается нарушением, с другой стороны, под соисполнителями могут пониматься как сторонние лица, так и работники компании, выполняющей предписанные договором работы. Именно привлечение третьей стороны к выполнению работ считается в Гражданском кодексе неправомерным, и, в случае претензий Заказчика на этот счет, присутствует большая вероятность проигрыша дела в случае его разбирательства в судебном порядке.

Привлечение СМП в качестве субподрядчика должно быть оговорено в самом договоре, а также обсуждено с Заказчиком до момента подписания контракта, связанного с выполнением тех или других работ.

Как сказал один многоуважаемый ярославский предприниматель Максим Костенко-Макинтош: Если были уведомлены о предписанных в договоре правилах проведения работы, но не ознакомились с ними, значит обязаны исполняться в любом случае.

Согласование выполнения работ соисполнителями из числа СМП с заказчиком

Привлечение СМП в качестве субподрядчика не является правонарушением, если обратное не было указано в первично подписанном договоре. Оно не может являться нарушением даже в случае наличия таких строк в договоре, так как не все виды работ могут быть самостоятельно выполнены исполняющей стороной.

С другой стороны, будет проще, если вопросы, связанные с привлечением СМП в качестве субподрядчиков оговариваются и обсуждаются заранее. Так как в ином случае могут последовать серьезные финансовые убытки, для возмещения которых потребуется несколько лет судебных слушаний.

Важно: Законодательная часть в вопросах привлечение СМП в качестве субподрядчиков современной России несовершенна. Она неоднозначна и может трактоваться по-своему в каждой судебной инстанции в отдельности.

По всем вопросам, связанным с субподрядами для СМП и привлечением СМП в качестве субподрядчиков вы можете связаться с нашим менеджером по одному из контактных номеров телефона, указанных на сайте: cpp-group.ru.

Дата: 09.08.2017

Согласно действующему законодательству заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. Условия, предусматривающие привлечение таких субподрядчиков, указаны в Постановлении Правительства РФ №1466 . На практике при применении данной правовой нормы нередко возникают различные спорные моменты. Рассмотрим некоторые из них.

Практика ФАС

«Не менее 15 %» и «15 %»

По мнению заявителя, заказчик нарушил ч.6 ст. 30 закона 44-ФЗ: в информационной карте электронного аукциона установлен объем привлечения подрядчиком к исполнению государственного контракта субподрядчиков из числа СМП, СОНО в размере не менее 15 % от цены контракта, в то же время в контракте такой объем установлен в размере конкретного показателя - 15 %. По мнению антимонопольной службы указанное подателем жалобы вышеназванное противоречие не является нарушением 44-ФЗ, показатели «не менее 15 %» и «15 %» не противоречат друг другу. К тому же согласно толковому словарю Ефремовой Т.Ф. слово «не менее» употребляется при указании на нижний временной или количественный предел (как минимум не меньше). То есть значение «15 %» входит в интервал «не менее 15 %» (Решение УФАС по Курганской области от 20.06.2017 по делу № 05-02/158-17).

Объем привлечения СМП, СОНО от НМЦК

Заявитель указал в жалобе, что в нарушение ч. 5 и ч. 6 ст. 30 закона 44-ФЗ организатор электронного аукциона установил в информационной карте и проекте контракта требования о привлечении к его исполнению субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО в объеме 30 % от НМЦК. Подобного рода указание противоречит нормам 44-ФЗ, так как объем привлечения СМП, СОНО прописывается исключительно из расчета от цены контракта. Изучив материалы дела, комиссия УФАС пришла к выводу, что заказчик нарушил ч.6 ст. 30 закона 44-ФЗ, поскольку и в документации, и в проекте контракта указан объем привлечения СМП, СОНО от НМЦК. (Решение УФАС по Республике Адыгея от 13.06.2017 по делу № К-59/17).

Согласование субподрядчика с заказчиком

В антимонопольный орган поступила жалоба заявителя, по мнению которого организатором торгов в проекте государственного контракта установлено неправомерное требование о согласовании с заказчиком привлекаемых к выполнению работ по контракту субподрядчиков. Комиссия УФАС, рассмотрев материалы дела, пришла к выводу, что организатор закупки незаконно установил вышеназванное требование, прописав его в проекте контракта следующим образом: «подрядчик может заключить договор субподряда только после получения соответствующего письменного согласования с государственным заказчиком». Данные действия заказчика содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ. (Решение ФАС от 14.12.2016 по делу № К - 1982/16).

Конкретный объем исполнения контракта СМП, СОНО

В УФАС поступила жалоба заявителя, в которой он указывает, что и в аукционной документации, и в проекте контракта заказчик предусматривает, что подрядчик, не являющийся СМП или СОНО, обязан привлекать к исполнению контракта субподрядчиков из числа СМП, СОНО в объеме не менее 30 % от цены контракта. Отсутствие в проекте контракта конкретного значения объема привлечения таких субподрядчиков является, по мнению подателя жалобы, нарушением требований ч. 6 ст. 30 закона 44-ФЗ. Комиссия УФАС признала эти доводы необоснованными, поскольку установление заказчиком минимального порогового значения объема привлечения субподрядчиков из числа СМП, СОНО не нарушает прав участников закупки и содержит достаточные для исполнения соответствующего обязательства участником закупки требования, установленных законом. (Решение УФАС по Кемеровской области от 02.05.2017 по делу № 249/З-2017).

Иная позиция антимонопольного органа:

В жалобе на положения аукционной документации заявитель указывает, что заказчик не прописал конкретный объем привлечения субподрядчиков, соисполнителей СМП, СОНО. Комиссия УФАС установила, что в проекте контракта организатор торгов предусмотрел лишь процентное значение от цены контракта, а именно: «…не менее 20 %». Антимонопольная служба не поддержала довод заказчика о том, что ни 44-ФЗ, ни ПП РФ 1466 не устанавливают обязанности заказчика указывать конкретный размер привлечения вышеназванных субподрядчиков, соисполнителей (в своем решении Комиссия УФАС пояснила, что заказчик должен был прописать точное цифровое значение). По итогам рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о том, что организатор закупки нарушил ч. 6 ст. 30 закона 44-ФЗ (Решение УФАС по Магаданской области от 19.04.2017 по делу № 04-30/13-2017).

Отсутствие сведений об объеме привлечения СМП, СОНО

Одним из доводов жалобы заявителя на аукционную документацию заказчика является отсутствие в проекте контракта конкретного размера объема привлечения СМП и СОНО в качестве субподрядчиков (соисполнителей) по контракту. Изучив материалы дела, антимонопольная служба поддержала заявителя, установив, что организатор закупки оставил не заполненным данный пункт проекта контракта: «… ________ (указать процент от цены контракта». Иными словами, размер объема привлечения СМП, СОНО должен конкретизироваться при заключении контракта. В своем решении антимонопольный орган признал заказчика нарушившим ч. 6 ст. 30 закона 44-ФЗ (Решение УФАС по Вологодское области от 24.10.2016 по делу № 5-2/249-16).

Практика судов

Объем привлечения к исполнению субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО

Антимонопольный орган поддержал заявителя и в ходе внеплановой проверки выявил нарушение организатором закупки ч. 6 ст. 30 закона 44-ФЗ, а именно: в проекте контракта не установлен конкретный объем привлечения СМП, СОНО к его исполнению. Не согласившись с решением УФАС, заказчик и победитель конкурса обратились в арбитражный суд. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, а также апелляционная инстанция признали законным решение антимонопольный службы в части вменения заказчику нарушения ч.6 ст. 30 закона о контрактной системе. Признав, что фраза «не менее 15 %» не позволяет установить конкретный объем привлечения к исполнению субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО, при этом ч. 6 ст. 30 44-ФЗ не предусматривают права заказчика устанавливать диапазонное значение объема участия СМП, СОНО (не менее 15 % цены- значит от 15 % и выше), суды пришли к выводу о нарушении заказчиком норм 44-ФЗ. В дальнейшем кассационный суд поддержал решения нижестоящих судебных инстанций. (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.06.2016 № Ф03-1859/16 по делу № А 59- 3392/2015).

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Четвертого арбитражного суда от 09.11.2016 № 04АП-4896/16, в котором судебные инстанции поддержали решение УФАС о нарушении заказчиком ч.6 ст. 30 закона о контрактной системе. Суд апелляционной инстанции указал о недопустимости использования таких формулировок как «не менее___ %», «от___ % до ___ %» при определении объема участия субподрядчиков, соисполнителей СМП, СОНО. Установленное заказчиком условие в проекте контракта «…не менее 15 %...» о таком привлечении СМП, СОНО не соответствует нормам действующего законодательства, поскольку невозможно определить точный объем такого участия.

Иная позиция суда:

В УФАС поступили жалобы заявителя на действия заказчика на положения аукционной документации в части установления объема привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО. Антимонопольный орган поддержал заявителя и выдал организатору закупки предписание об устранении выявленных нарушений, а именно: прописать в проектах контрактов объем участия СМП, СОНО. В дальнейшем суды первой и апелляционной инстанции поддержали заказчика, не согласившегося с решением УФАС. Суды установили, что заказчик в проектах контрактов предусмотрел, что объем работ, выполняемых субподрядчиками, соисполнителями из числа СМП, СОНО обязан составить не менее 20 % от цены контракта. Установление таким образом минимального размера привлечения СМП, СОНО соответствует положениям ч. 6 ст. 30 закона 44-ФЗ. Кассационная инстанция оставила в силе ранее принятые судебные решения и не удовлетворила жалобу антимонопольного органа. (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.11.2016 № Ф07-9360/16 по делу № А 56-78004/2015).

Таким образом, у контролирующих органов не всегда есть единый подход при разрешении спорных ситуаций применения 44-ФЗ, а также ПП РФ № 1466 на практике. Так или иначе, заказчикам следует при проведении закупок более подробно изучить нормы о привлечении СМП, СОНО и подробнее прописать о их привлечении в документации о закупке.